法治與建制的關係
香港有一部分法律界人士，由於不喜歡回歸後的香港建制，常強調三權分立以抗拒來自北京的政治影響。他們企圖讓市民相信，法治是設計出來制約建制的權力的；香港人除了可以用民主抗共外，還可以用法治抗共。然而，在現實世界，法治真有這樣的功能嗎？
老實說，作為個人，我亦樂於在三權分立的社會裏生活。因為，只有在政府的行政權力受到一定的制約的時候，社會裏的成員才能享受到較高的自主空間。
可是，若是我們願意去面對歷史與現實世界的話，世上並沒有真正三權分立的國家；而純粹靠強調法治，亦不足以對抗建制。港人若是不權衡利害，盲目對抗中央政府，只會促使中央政府利用手上的制憲權力，把港人的自主空間收得愈來愈窄。此外，把太多的精力放在政治鬥爭上，亦無可避免會忽略了經濟發展，導致香港人的物質生活水平長期沒法改善。
現實是三權分立本身是一種人類設計出來的社會運作模式，其實即是一種建制。而所謂建制，本身就是一系列法規與運作程序。因此，建制不只會行政，而且亦會立法和司法。三者都是為建制服務的。把法治與建制對立起來，只是一種狹義的講法，現實卻並非如是。
在政府有輪替機制的地方，法治為以憲法作為基礎的建制服務，而不是單為個別政府服務。但在中央集權的地方。法治就較容易受政府的威權所影響，容易受扭曲，及顯得不穩定。內地的情況就是這樣。不過，即使中央集權的地區，法治亦不是完全沒有改善的空間的。習近平年代的法治水平，就勝過毛澤東年代的法治。
另一方面，歐美國家亦不是完全三權分立的。通常，行政權與立法權都同時掌握在執政黨手裡。立法很多時都是為了配合行政需要的。以近期在香港談論得比較多的限制僭建的建築物條例為例，它的出現就是為了政府管理好土地規劃與監控城市發展。這難道不可以說成立法配合行政，並以司法為行政服務嗎？英國的法學之父約翰‧奧斯丁，就曾把法律視作功利主義政府的工具。他甚至認為，法律的其中一個功能，是為政治上處於優勢的人提供合法手段，以強行要求政治劣勢者接受他們的管治方式。
香港的法律界人士，可能會認為約翰‧奧斯丁的看法已經落伍，不再符合現今的法治觀點；但誰能否認，這樣的法律觀念曾經普遍存在過？即使在今天，特朗普仍有權力委任一些願意與他配合的人任聯邦大法官。在這種安排下，法律無可避免要為建制服務。
其實，只要北京願意不怕麻煩，按香港法律界的喜好，以人大直接修改基本法的方式去處理一地兩檢及之前的居港權問題，香港的法律界就只能按他們所受的教育，接受上級立法機關的權威。因為，即使是按普通法，成文法的地位亦高於習慣法。香港雖有終審權，但人大有立憲權，人大修訂基本法之後，終審庭的法官亦只能緊跟，按人大的成文法的內容作判決。由此可見，企圖以法治去對抗主權擁有者是不容易的。法治最終得為執政者服務。約翰·奧斯丁在他的 “The Province of Jurisprudence Determined”一書中，把這說得很清楚。
(轉載自am730C觀點2018年2月1日)
